 |
Het afsluiten van een vennootschapscontract sluit de toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering niet uit.
|
Bij arrest van 19 juni 2009 [1] heeft de Voorzitter van de 6de Kamer van de Raad van State de beslissing geschorst waarbij de ‘Association Intercommunale pour le Développement durable de la province de Luxembourg’ (IDELUX) een kandidaat heeft geselecteerd met het oog op het realiseren van een project "eco-wijk" in het dorp Bellefontaine, op het grondgebied van de gemeente Tintigny. De selectieprocedure betrof meer bepaalde de oprichting door IDELUX van een gemengd publiek-private onderneming voor de realisatie van een project ter promotie van onroerend goed. De private partner voor die vennootschap werd wel gekozen na een transparante bevraging, maar zonder de strikte formele regels van de overheidsopdrachtenreglementering te volgen.
Gelet op de omstandigheid dat het een arrest in kort geding betreft, is het ook in voorzichtige termen geformuleerd: er wordt vastgesteld dat in deze fase van de procedure, de voorliggende operatie niet lijkt te ontsnappen aan de wetgeving op de overheidsopdrachten. Hieruit vloeit voort dat IDELUX de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten had dienen te respecteren in de procedure tot selectie van zijn toekomstige private partner. Omdat de opdracht in het geding volgens de administratieve rechter een referentieopdracht betreft, brengt het verlies van de opdracht aan de verzoekende onderneming bovendien een moeilijk te herstellen ernstig nadeel toe, hetgeen de schorsing verantwoordt. Hierna wordt achtereenvolgens ingegaan op volgende punten:
1. De publiek-private samenwerking
Hoewel de samenwerking tussen de publieke overheden en de privésector, met het oog op de realisatie van infrastructuur van algemeen belang, niet echt nieuw is, is de figuur van de publiek-private samenwerking slechts juridisch vorm gegeven vanaf de jaren 90 [2]. De Europese Commissie heeft in 2004 interesse getoond in de techniek van de PPS. In haar Groenboek, heeft zij het gedefinieerd als “vormen van samenwerking tussen overheidsinstellingen en het bedrijfsleven die bedoeld zijn om infrastructuur te financieren, bouwen, renoveren, beheren of onderhouden of een dienst te verlenen” [3]. Zij onderscheidt hierbij de samenwerking die gebaseerd is op een contract (de contractuele PPS – bijvoorbeeld de concessie van openbare werken) en zij die gegrond is op de gezamenlijke oprichting van een rechtspersoon ad hoc door de publieke overheid et de private partner (de geïnstitutionaliseerde PPS).
In België is de PPS uitgegroeid tot hét instrument bij uitstek voor de realisatie van grote investeringsprojecten. In tegenstelling tot Vlaanderen waar er een beperkte specifieke PPS-regelgeving is uitgewerkt [4], hebben de federale overheid en de andere deelstaten slechts enkele geïsoleerde en sectorale regels [5] aangenomen. De principes die in afwezigheid van zulke specifieke voorschriften dienen te worden toegepast op PPS, vloeien voort uit het Europees recht, de Belgische overheidsopdrachtenregelgeving en de rechtspraak.
2. Niet/gebrekkig omgezette bepalingen
Het onderscheid dat de Europese Commissie maakt tussen de contractuele PPS en de geïnstitutionaliseerde PPS is ook van belang voor wat betreft de toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten.
Voor de contractuele PPS is bekend welke criteria in overweging dienen genomen te worden om te weten of de wetgeving overheidsopdrachten van toepassing is, ook leidt de toepassing van deze criteria op concrete gevallen vaak nog tot moeilijkheden. Afhankelijk van hun voorwerp en het al dan niet bezwarende karakter [6], worden contracten ofwel gekwalificeerd als opdrachten van werken, leveringen of diensten, of ontsnappen ze aan de toepassing van de wetgeving. Aldus blijven bijvoorbeeld de domeinconcessies, de concessies van diensten en de verkoop of aankoop van bestaande gebouwen (in zoverre ze niet vergezeld zijn van aanpassingswerken) in beginsel buiten het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten [7].
De toepassing van de reglementering overheidsopdrachten is meer delicaat voor de geïnstitutionaliseerde PPS. De oprichting van een gemengd publiek-private onderneming valt als zodanig niet onder het overheidsopdrachtenrecht. Maar in het kader van de geïnstitutionaliseerde PPS wil de overheid via de procedure om de private partner te kiezen vaak tegelijkertijd ook de conceptie, constructie en exploitatie van projecten die wel aan de wetgeving overheidsopdrachten onderworpen zijn, gunnen.
Ook het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de creatie van een publiek-private onderneming niet rechtvaardigt dat men het overheidsopdrachtenrecht buitenspel zet als men tegelijkertijd contracten voor de levering van producten [8] of diensten [9] gunt tussen de aanbestedende overheid en de opgerichte gemengde onderneming. De interpretatieve mededeling van 5 februari 2008 van de Europese Commissie [10] sluit hierbij aan en bevestigt dat “indien de taak waarmee een entiteit met gemengd kapitaal wordt belast, een overheidsopdracht is die volledig onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt, de procedure voor de selectie van de private partner onderworpen is aan de bepalingen van die richtlijnen”.
3. De les van het arrest van 19 juni 2009
Het is geen grote verrassing dat de Raad van State zich, in zijn arrest nr. 194.417 van 9 juni 2009, aangesloten heeft bij het principe zoals uitgewerkt door de Europese instanties inzake de toepassing van de wetgeving overheidsopdrachten in het kader van de geïnstitutionaliseerde PPS.
De administratieve rechter (voorzitter 6e Kamer) had zich reeds (in het kader van een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid) over dit vraagstuk gebogen in het arrest “C.N.I.M.”, nr. 145.163 van 30 mei 2005. Deze zaak betrof de aanwijzing door de intercommunale Intradel van een private partner in een publiek-private onderneming die een fabriek zou oprichten voor de verwerking van afval. Prima facie werd dit door de Raad als een beslissing tot toewijzing van een overheidsopdracht voor werken aangemerkt. Intradel had de wet van 24 december 1993 dan ook dienen te respecteren bij de keuze van de private partner.
De motivering van het arrest van 30 mei 2005 was helaas bijzonder beknopt. Het arrest van 19 juni 2005 laat beter toe om de redenering van de Raad van State te begrijpen. Indien men erkent dat de keuze van een partner met het oog op de oprichting van een onderneming in beginsel ontsnapt aan de reglementering overheidsopdrachten, preciseert het arrest dat “indien het, via de kunstgreep van een contractuele constructie gebaseerd op de figuur het vennootschapscontract, in werkelijkheid gaat om het toekennen aan de private partner van een van de prestaties voorzien in artikel 5 van de wet van 24 december 1993, dient de operatie beschouwd te worden als een overheidsopdracht en onderworpen te worden aan de Belgische regelgeving”. Het volstaat dus niet, volgens de Raad van State, “om werken te laten uitvoeren, producten te laten leveren of diensten te laten verrichten via een ad hoc onderneming, opgericht door de aanbestedende overheid en een private entiteit, om te ontsnappen aan de reglementering overheidsopdrachten”.
Voor de kwalificatie wordt dus de klemtoon gelegd op de reële draagwijdte van de operatie, die door de Raad van State in detail wordt onderzocht. IDELUX had een private partner geselecteerd en beoogde met deze partner een promotie-onderneming te creëren specifiek gericht op het onderzoek, de financiering, de realisatie en de commercialisering van de eerste landelijke “eco-wijk” van de provincie Luxemburg. Het administratief dossier toonde aan dat: (i) de beschrijving van het partnerschap vanaf het in mededinging stellen zeer wazig was en een ruime onderhandelingsmarge alsook ruimte voor voorstellen van de kandidaten liet, (ii) de criteria voor de keuze van de partner betrekking hadden op de ontwikkeling van een project van onroerend goed, (iii) het te realiseren project overeenstemde met de door de aanbestedende overheid gespecificeerde vereisten, en (iv) de verplichting om ten bate van de gemeente Tintigny een collectieve uitrusting te realiseren, niet kon worden beschouwd als een stedenbouwkundige last. De verplichting was immers afgescheiden van de vergunningsaanvraag en werd niet door de vergunningsverlener maar door IDELUX opgelegd aan de private partner. Het arrest besluit dus dat het werkelijke voorwerp van de betwiste operatie erin bestaat om aan de private partner werken toe te kennen, en zelfs een werk in de zin van artikel 5 van de wet van 24 december 1993, en dit samen met het onderzoek en de financiering van dit werk. Het betreft aldus, prima facie, een promotie-opdracht voor werken.
Zelfs indien de voorliggende rechtsvraag nog het voorwerp dient uit te maken van een meer diepgaand onderzoek in het kader van een procedure tot nietigverklaring, reikt het becommentarieerde arrest ons inziens toch een aantal eerste precieze indicaties aan van de wijze waarop de Raad van State de wet overheidsopdrachten van toepassing acht op een geïnstitutionaliseerde PPS.
Nathanaëlle Michel
Ian Arnouts
Stibbe - www.stibbe.com
Notas:
1 - R.v.St., arrest SA Horzizon Pleiades, nr. 194.417 van 19 juni 2009.
2 - Zie omtrent de opkomst en evolutie van de techniek van de PPS: D. D’HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, Publiek-private samenwerking, Brugge, Die Keure, 2003 ; B. LOMBAERT (ed.), Les partenariats public-privé (P.P.P.), un défi pour le droit des services publics, Bruxelles, La Charte, 2005 ; P.E., NOËL, « Le partenariat public-privé (P.P.P.), technique de réalisation et de financement des équipements publics », J.T., 2005, p. 369.
3 - “Groenboek over publiek-private samenwerking en het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten” van 30 april 2004, COM (2004) 327 (final), beschikbaar op de website van de Commissie: http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/ppp_en.htm.
4 - Vlaams Decreet van 18 juli 2003 betreffende publiek-private samenwerking, B.S. 19 september 2003. Zie omtrent dit onderwerp D. D’HOOGHE, « L’organisation des partenariats public-privé (P.P.P.) : L’expérience de la Flandre », in B. LOMBAERT (ed.), Les partenariats public-privé (P.P.P.), op. cit., pp. 159 tot 187.
5 - Bijvoorbeeld: Decreet van het Waalse Gewest van 10 maart 1994 betreffende de oprichting van de "Société wallonne de Financement complémentaire des Infrastructures" (Waalse maatschappij voor de aanvullende financiering van de infrastructuren); artikel 78bis van de Waalse Huisvestingscode ; het Decreet van de Franse Gemeenschap van 14 november 2008 betreffende het programma voor uitzonderlijke financiering van renovatie, bouw-, verbouwings- of uitbreidingsprojecten voor schoolgebouwen via partnerschappen tussen de openbare en privésectoren (PPS), B.S. 3 maart 2009.
6 - De tegenprestatie die het contract ten bezwarende titel impliceert, kan verschillende vormen aannemen en beperkt zich niet louter tot een betaling van de prijs in geld. Zie met name H.v.J., Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, C-399/98, 12 juli 2001 waar het Hof overwoog dat de realisatie van werken i.p.v. de betaling van een prijs een valabele tegenprestatie kon betekenen opdat de desbetreffende operatie als een overheidsopdracht zou gekwalificeerd worden.
7 - D. DEOM, « Les instruments du droit administratif à l’épreuve des ‘partenariats public-privé’ », in B. LOMBAERT (ed.), Les partenariats public-privé (P.P.P.), op. cit., p. 219 tot 221.
8 - H.v.J. (5e k.) nr. C-117/98 van 18 november 1999.
9 - H.v.J. (1e k.) nr. C-26/03 van 11 januari 2005.
10 - Interpretatieve mededeling van de Commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking (geïnstitutionaliseerde PPS) van 5 februari 2008, C-2007/6661; beschikbaar op de website van de Commissie: http://ec.europa.eu/internalmarket/publicprocurement/docs/ppp/
comm_2007_6661_nl.pdf
| Doorzoek archieven |
Om één of meer "Actualiteiten" te zoeken op BelgischRecht.Net, tik een datum/periode in en/of een sleutelwoord in. |
