 |
Omzetting Richtlijnen overheidsopdrachten. Stand van zaken na arresten C-287/07 en C-292/07
|
Het Hof van Justitie veroordeelt België in verband met de omzetting van delen van de Richtlijnen inzake overheidsopdrachten in twee arresten C-287/07 en C-292/07 van 23 april 2009. Deze nieuwsflash vat de meest relevante kritieken van het Hof samen en maakt een stand van zaken op.
Inbreukprocedures
In 2006 stelde de Europese Commissie twee beroepen in tegen België omdat het gebrekkig uitvoering had gegeven aan de Richtlijnen inzake overheidsopdrachten 2004/17/EG en 2004/18/EG (inbreukprocedure art. 226 EG) (1) . Het Hof van Justitie heeft in twee arresten van 23 april 2009 België veroordeeld voor 35 van de 36 door de Commissie aangevoerde grieven (2) .
De bepalingen waarvan het Hof oordeelt dat zij niet naar behoren zijn omgezet, vallen uiteen in drie groepen :
1° Het eerste en belangrijkste deel van de grieven van de Commissie heeft betrekking op bepalingen die niet, dan wel gebrekkig, omgezet zijn in Belgisch recht.
2° Een tweede groep bestaat uit bepalingen die werden omgezet in Belgisch recht door de Wet van 15 juni 2006 (3) . Die bepalingen zijn echter nog niet in werking getreden, omdat de uitvoeringsbesluiten al geruime tijd op zich laten wachten.
3° Een laatste reeks bepalingen werd laattijdig omgezet in Belgisch recht door het K. B. van 23 november 2007, dat nog in de loop van de procedure voor het Hof werd genomen (4) .
We onderzoeken in iedere categorie enkele van de meest relevante bepalingen, en geven aan wat de stand van zaken is.
Niet/gebrekkig omgezette bepalingen
De meeste door de Commissie aangehaalde tekortkomingen bestaan in het niet of gebrekkig omzetten van de Richtlijnen. Op vele grieven verdedigde de Belgische Staat zich door te argumenteren dat de niet omgezette bepalingen moesten gelezen worden als een loutere toepassing van de algemene beginselen van de Belgische rechtsorde c.q. het overheidsopdrachtenrecht (b.v. het beginsel “bijzaak volgt hoofdzaak”, overweging 86, C-287/07; het beginsel van de eerlijke mededinging, overweging 102, C-287/07; het verbod op rechtsmisbruik, overweging 102, C-287/07; het gelijkheids- en niet-discriminatiebeginsel, overweging 163, C-287/07 en overweging 104, C-292/07). De Belgische Staat hield op sommige punten ook voor dat de kwestieuze bepalingen al impliciet uit de structuur van de wetgeving of uit andere meer algemeen geformuleerde bepalingen ervan konden afgeleid worden (zie bijvoorbeeld overweging 124 C-292/07; overweging 149, C-287/07; overweging 175, C-292/07) of ook dat de Belgische rechtspraak de beginselen uit voormelde bepalingen hadden aanvaard (onderhandelingsprocedure bij dwingende spoed, overweging 119, C-292/07). Zelfs waar het Hof van Justitie gedeeltelijk een dergelijke redenering kon volgen, oordeelde het niettemin op grond van vaste rechtspraak dat rekening gehouden moest worden met rechtszekerheid en de specificiteit van de door de betrokken bepaling geregelde situatie, die noopten tot een precieze en duidelijke omzetting (zie overweging 69, C-287/07, en bijvoorbeeld overweging 182, C-292/07).
Onder andere volgende tekortkomingen vallen op:
Met betrekking tot de overheidsopdrachten in de klassieke sectoren:
• Voor de berekening van de geraamde waarde van overheidsopdrachten, raamovereenkomsten en dynamische systemen, verplicht het Gemeenschapsrecht rekening te houden met eventuele verlengingen van het contract. Hoewel de omzetting van een richtlijn niet noodzakelijk een letterlijke herhaling van de richtlijn in het nationale recht vereist, moeten de Lidstaten hun rechtsorde aanpassen zodat de richtlijn haar volle werking krijgt. Helderheid en precisie zijn daarbij essentieel teneinde rechtszekerheid te bieden. Aan die kwaliteiten ontbreekt het in casu de Belgische regelgeving, zo stelt het Hof. Het Belgische recht gebruikt in plaats van ‘eventuele verlengingen van het contract’ de schijnbaar identieke uitdrukking ‘opeenvolgende opdrachten’, maar het Hof aanvaardt dat niet (5) . Verwarrende terminologie schept rechtsonzekerheid, en dus is België tekortgeschoten bij de omzetting.
• Bij het ramen van de waarde van een opdracht die bij prijsvraag wordt gegund (6) , heeft de Belgische wetgever nagelaten te voorzien dat rekening moet gehouden worden met het prijzengeld (7) .
• Een andere grief heeft betrekking op de onderhandelingsprocedure met bekendmaking in opeenvolgende fasen. Bij het doorlopen van die fasen wordt het aantal inschrijvingen verminderd, en dat kan volgens Richtlijn 2004/18/EG enkel op basis van de gunningscriteria opgenomen in de aankondiging van de opdracht of in het bestek (8) . België heeft die restrictie echter niet opgenomen in de regelgeving.
• Verder verplicht de Europese wetgever aanbestedende diensten om, bij het bepalen van termijnen voor ontvangst van inschrijvingen en verzoeken tot deelneming, steeds rekening te houden met de complexiteit van de opdracht en de tijd nodig ter voorbereiding daarvan. Het Belgische recht voorziet echter enkel in een verlenging van de termijnen in bijzondere gevallen, zonder in de algemene regel te voorzien (9) .
• Ook moeten volgens Europa de inlichtingen en minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden van de gegadigden en inschrijvers verband houden en in verhouding staan met het voorwerp van de opdracht (10) . Die verplichting werd niet uitdrukkelijk omgezet in Belgisch recht.
• De Belgische wetgever heeft ook nagelaten om te voorzien dat een ondernemer onder ede of aan de hand van een certificaat dat aan de in de richtlijn gestelde voorwaarden voldoet, kan verklaren te beschikken over de nodige machtigingen om het beroep uit te oefenen. De Belgische regelgeving is op dit punt restrictiever dan wat de Richtlijn oplegt (11) .
• Voor de rechtvaardiging van een abnormaal lage inschrijving, dient de aanbestedende dienst onder meer rekening te houden met de arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd. Die regel moet volgens het Hof expliciet in nationaal recht omgezet worden, omdat de inschrijvers daaraan het recht ontlenen dat dergelijke rechtvaardiging gehoord wordt. De huidige bepalingen van Belgisch recht brengen enkel technische redenen, uitzonderlijk gunstige omstandigheden en originaliteit in rekening, en schieten dus tekort (12) .
• Ten slotte werden met betrekking tot de prijsvragen de bepalingen van de richtlijn onvolledig in Belgisch recht omgezet, met name op het vlak van de voorziene uitsluitingen van het toepassingsgebied (13) , de objectiviteit van de te hanteren selectiecriteria (14) , en de onafhankelijkheid van de jury (15) .
Met betrekking tot overheidsopdrachten in de nutsectoren:
• Het Hof veroordeelt de Belgische wetgever omdat hij onterecht uit de definitie van B-diensten de opdrachten betreffende de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal door televisieomroepzenders en overeenkomsten betreffende de zendtijd heeft uitgesloten (16) .
• Een andere grief heeft betrekking op de selectie van kandidaten, indien bij prijsvraag slechts een beperkt aantal kandidaten zal toegelaten worden. Deze selectie dient te gebeuren op grond van duidelijke en niet-discriminatoire criteria (17) . België heeft die restrictie echter niet uitdrukkelijk opgenomen in de regelgeving.
• Ook in dit arrest veroordeelt het Hof dat de Belgische regelgeving niet heeft opgenomen dat bij de rechtvaardiging van een abnormaal lage inschrijving, rekening kan gehouden worden met de arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd (zie ook hierboven) (18) .
• Zoals ook naar aanleiding van het onderzoek van de richtlijn 2004/17, stelt het Hof vast dat de Belgische wetgever heeft nagelaten om op algemene wijze te bepalen dat bij het vaststellen van termijnen voor ontvangst van inschrijvingen en verzoeken tot deelneming, steeds rekening moet gehouden worden met de complexiteit van de opdracht en de tijd nodig ter voorbereiding daarvan (19) .
• Daarenboven is het Hof van oordeel dat de regels met betrekking tot de communicatiemiddelen niet naar behoren zijn omgezet (onder andere met betrekking tot de toegestane middelen en de vertrouwelijkheid)
• De motiveringsplicht bij beslissingen van niet-gunning moet uitdrukkelijk in de nationale wetgeving worden opgenomen (20) .
• Zoals ook opgemerkt naar aanleiding van de regeling voor de klassieke sectoren, meent het Hof dat de bepalingen van de richtlijn op de prijsvragen onvolledig in Belgisch recht omgezet, met name op het vlak de objectiviteit van de te hanteren selectiecriteria (21) .
Omgezette bepalingen, maar nog niet in werking
Een aantal bepalingen van de Richtlijnen zijn weliswaar bij Wet van 15 juli 2006 geïntroduceerd in het Belgische recht, maar traden nog niet in werking, in afwachting van uitvoeringsbesluiten. De lijst van werkzaamheden die relevant zijn voor het begrip ‘overheidsopdrachten voor werken’ (NACE) bijvoorbeeld, is geactualiseerd in de Richtlijnen van 2004 (22) . Die bijlagen zijn opgenomen in de nieuwe wet, maar zijn vooralsnog niet in werking getreden (23) . De uitdrukkelijke bevestiging van het gelijkheidsbeginsel bij de toepassing van de onderhandelingsprocedure en de impact daarop, zoals die blijkt uit artikel 26, § 3, van de wet van 15 juni 2006, is nog niet in werking getreden (24) . Het verbod om de procedure van de raamovereenkomsten te misbruiken werd opgenomen in artikel 32 van de wet van 15 juni 2006, maar is evenmin in werking getreden (25) .
Laattijdig omgezette bepalingen
Een laatste reeks bepalingen werd in de loop van de procedure voor het Hof reeds omgezet in de Belgische wetgeving, dit door het K. B. van 23 november 2007 (26) . Derhalve kan men zich op dat besluit beroepen. Aangezien het Hof zich echter, overeenkomstig vaste rechtspraak (27) , beperkt heeft tot de vaststelling dat de omzetting laattijdig is gebeurd (en er aldus sprake is van een inbreuk op het gemeenschapsrecht), zonder te onderzoeken of deze omzetting overeenstemt met de Richtlijnen, zijn eventuele gebreken in die omzetting niet uitgesloten. Zo verleent het Gemeenschapsrecht inschrijvers het recht een abnormaal lage offerte te rechtvaardigen door de ontvangst van rechtmatige staatssteun (28) . De Raad van State vestigde in haar advies bij het K.B. er de aandacht op dat die mogelijkheid in het nieuwe K.B. ontbreekt, maar de Koning heeft desondanks in de uiteindelijke tekst die bepaling niet opgenomen (29) . Gelet op de gestrengheid waarmee het Hof de omzetting beoordeelt op vlak van helderheid, precisie en rechtszekerheid, voldoet het K.B. op dat vlak wellicht niet. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid voor ondernemers hun technische bekwaamheid aan te tonen aan de hand van maatregelen inzake milieubeheer die zij kunnen toepassen. Het K.B. voorziet slechts in de algemene verplichting rekening te houden met vakkundigheid, ervaring en betrouwbaarheid, waardoor maatregelen inzake milieubeheer geen gegarandeerde aandacht krijgen van de aanbestedende dienst (30) . De Richtlijn daarentegen kent expliciet het recht toe technische bekwaamheid aan te tonen op basis van milieubeheer (31) .
Wat nu ?
Volgens het Hof van Justitie moet de veroordeelde Lidstaat onverwijld en zo snel mogelijk maatregelen nemen om de inbreuken te verhelpen (32) . In afwachting van die verdere omzetting van de Richtlijnen, kan men zich in tussentijd beroepen op die bepalingen die rechtstreekse werking hebben om ze effect te geven in de nationale rechtsorde. Hoewel het Hof van Justitie in beginsel uitsluit dat een richtlijn ingeroepen wordt tegen een particulier, hebben particulieren wel het recht om bepalingen met rechtstreekse werking in te roepen en moet een derde de gevolgen ondergaan van het inroepen tegenover de overheid (beperkte derdenwerking).
De omzetting van de Richtlijnen inzake overheidsopdrachten verloopt in België eerder moeizaam. De Wetten van 15 en 16 juni 2006 vormen een cruciale stap, maar het immer uitblijven van uitvoeringsbesluiten zorgt ervoor dat zij nog niet volledig in werking kunnen treden. Tijdens de procedure voor het Hof van Justitie heeft de Koning het K.B. van 23 november 2007 uitgevaardigd, waarna de Commissie het voorwerp van haar beroep beperkte. Het Hof heeft desondanks van een aantal bepalingen van dat K.B. de laattijdigheid vastgesteld. Hoewel het Hof zich niet heeft uitgesproken over de inhoud van die laattijdige bepalingen, lijken ook daar nog onvolkomenheden schuil te gaan. In ieder geval bemoeilijkt de reactieve en ad-hoc aanpak van de Belgische regelgever de afdwinging en naleving van het overheidsopdrachtenrecht.
Frederik Vandendriessche
Stefan Jochems
Advocaten - STIBBE
Notas:
(1) Daarnaast startte de Commissie in 2008 een inbreukprocedure tegen België wegens de gebrekkige omzetting van de Richtlijnen voor wat betreft de rechtsbescherming van kandidaten en inschrijvers. Die procedure resulteerde in het K. B. van 31 juli 2008 tot wijziging van sommige koninklijke besluiten tot uitvoering van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, B.S. 18 augustus 2008.
(2) De niet aanvaarde grief betreft de in het kader van de Wereldhandelsorganisatie gesloten overeenkomsten. Zie HvJ C-292/07, Commissie v. België [2009], overwegingen 81-85.
(3) Zie Wet 15 juni 2006 Overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, B.S. 15 februari 2007.
(4) Zie K. B. 23 november 2007 tot wijziging van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en van sommige koninklijke besluiten tot uitvoering van deze wet, B.S. 7 december 2007.
(5) Zie HvJ C-292/07, Commissie v. België [2009], overwegingen 85-90.
(6) Art. 67, § 2, Richtlijn 2004/18.
(7) HvJ C-292/07, Commissie v. België [2009], overwegingen 169-173.
(8) Zie HvJ C-292/07, Commissie v. België [2009], overwegingen 112-116.
(9) Zie art. 38, § 1 Richtlijn 2004/18/EG en art. 7, 33 en 59, telkens lid 1 K. B. 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, B.S. 26 januari 1996, err. 25 februari 1997. Zie ook art. 45 § 1 Richtlijn 2004/17/EG en art. 8, § 1 K. B. 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten, B.S. 26 januari 1996, alsook art. 11, § 2, lid 2 K. B. 18 juni 1996 betreffende de mededinging in het raam van de Europese Gemeenschap van sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten, B.S. 25 juni 1996.
Zie HvJ C-292/07, Commissie v. België [2009], overwegingen 125-129.
(10) Zie art. 44, § 2, lid 2 Richtlijn 2004/18/EG.
Zie HvJ C-292/07, Commissie v. België [2009], overwegingen 136-141.
(11) HvJ C-292/07, Commissie v. België [2009], overwegingen 147-152.
(12) Zie art. 110, § 3 , lid 3, K. B. 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, B.S. 26 januari 1996, err. 25 februari 1997..
Zie HvJ C-292/07, Commissie v. België [2009], overweging 157-163.
(13) HvJ C-292/07, Commissie v. België [2009], overwegingen 174-178.
(14) HvJ C-292/07, Commissie v. België [2009], overwegingen 179-185.
(15) HvJ C-292/07, Commissie v. België [2009], overwegingen 186-190.
(16) Zie HvJ C-287/07, Commissie v. België [2009], overweging 89-94.
Deze uitsluiting is wel voorzien in Bijlage II bij Richtlijn 2004/18/EG. Gelet op het toepassingsgebied van richtlijn 2004/17/EG is het betwijfelbaar of het arrest van het Hof op dit punt een belangrijke impact heeft.
(17) Zie HvJ C-287/07, Commissie v. België [2009], overwegingen 175-183.
(18) Zie ook art. 98, § 3 K. B. 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten, B.S. 26 januari 1996 en art. 16 K. B. 18 juni 1996 betreffende de mededinging in het raam van de Europese Gemeenschap van sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten, B.S. 25 juni 1996.
Zie HvJ C-287/07, Commissie v. België [2009], overweging 123-128.
(19) Zie art. 45 § 1 Richtlijn 2004/17/EG en art. 8, § 1 K. B. 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten, B.S. 26 januari 1996, alsook art. 11, § 2, lid 2 K. B. 18 juni 1996 betreffende de mededinging in het raam van de Europese Gemeenschap van sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten, B.S. 25 juni 1996.
Zie HvJ C-287/07, Commissie v. België [2009], overweging 127-133.
(20) Zie HvJ C-287/07, Commissie v. België [2009], overweging 148-150.
(21) HvJ C-287/07, Commissie v. België [2009], overweging 175-183.
(22) Zie Richtlijn 2004/17/EG, bijlage XII en Richtlijn 2004/18/EG, bijlage I.
(23) Zie HvJ C-287/07, Commissie v. België [2009], overweging 71-80; HvJ C-292/07, Commissie v. België [2009], 72-80.
(24) HvJ C-292/07, Commissie v. België [2009], 103-112.
(25) Zie HvJ C-287/07, Commissie v. België [2009], overweging 109.
(26) Bijvoorbeeld de artikelen 9, 34, § 2, 52, § 3, en 57, § 3, tweede zin, van Richtlijn 2004/17/EG en artikel 23, § 2, 48, § 2, f, 55, § 1, 2e al, e, en § 3, van Richtlijn 2004/18/EG
(27) HvJ C-90/07, Commissie v. België, 12 juli 2007.
(28) Zie art. 55, § 1, lid 2, e) en § 3 Richtlijn 2004/18/EG.
(29) Zie Advies Raad van State 43.784/1 van 8 november 2007, gepubliceerd bij het K. B. 23 november 2007, B.S. 7 december 2007.
(30) Zie art. 12 en 16 K. B. 23 november 2007.
(31) art. 48, § 2, f) Richtlijn 2004/18/EG.
(32) Zie HvJ 169/87, Commissie v. Frankrijk [1987], overweging 14.
| Doorzoek archieven |
Om één of meer "Actualiteiten" te zoeken op BelgischRecht.Net, tik een datum/periode in en/of een sleutelwoord in. |
